隨著《勞動合同法》和《勞務派遣暫行規(guī)定》的實施，勞務派遣被進行了更加嚴格的規(guī)范，為了規(guī)避法律對勞務派遣的規(guī)制，近年來一些用人單位轉而使用“勞務外包”，引發(fā)勞務外包運作不規(guī)范甚至“假外包、真派遣”等問題，用人單位對勞動者的責任義務隨之被轉嫁，從而引發(fā)了一些新的用工矛盾糾紛。本文通過對勞務外包和勞務派遣的概念和基本屬性分析，比較了兩種用工方式的異同，重點介紹了實務中“假外包、真派遣”的識別辦法，以幫助用人單位防范風險，實現(xiàn)和諧勞動關系，促進用人單位健康、穩(wěn)定發(fā)展。

　　一、勞務派遣與勞務外包的區(qū)別與聯(lián)系

　　勞務派遣與勞務外包是兩種不同的用工方式，其法律結構和法律關系主體責任設置大有不同。

　　勞務派遣，又稱人力派遣、勞動派遣等，即勞務派遣單位根據用工單位需要，派遣符合用工單位條件的勞動者到用工單位工作。它將本為一體的雇傭、使用環(huán)節(jié)分離，形成派遣單位、用工單位、受派勞動者三方關系。它的特點是勞務派遣用人單位“招人不用人”，用工單位“用工不招人”。勞務派遣一般由勞務派遣單位與派遣勞動者訂立勞動合同，由實際用工單位向派遣勞動者給付勞務報酬，勞動合同關系存在于勞務派遣單位與派遣勞動者之間，但勞動力給付的事實則發(fā)生于派遣勞動者與實際用工單位之間。因此鑒別勞務派遣關系的關鍵點在于：一是用工單位與派遣單位之間存在勞務派遣協(xié)議；二是由派遣單位向勞動者支付報酬；三是用工單位對勞動者進行管理。

　　勞務外包，也稱業(yè)務外包、勞務外包等，它是用人單位整合其外部優(yōu)秀的專業(yè)化資源，達到降低成本、提高效率的一種管理模式。勞務外包一般由用工單位將其部分業(yè)務或工作發(fā)包給相關外包單位，由該外包單位自行安排勞動者按照用工單位的要求完成相應的業(yè)務或工作，形成用工單位、外包單位、勞動者三方關系。勞務外包特點是以“委托合同”之名完成“勞動合同”之實，用工單位無需承擔用工責任，而由外包單位承擔用工管理責任。因此鑒別勞務外包關系應主要把握以下幾點：一是用工單位與外包單位之間存在委托合同；二是外包單位負責管理勞動者；三是由外包單位向勞動者支付報酬。

　　由上分析可以看出，勞務派遣與勞務外包的共同之處是，用工單位都不與勞動者簽訂勞動合同，它們的之間主要區(qū)別是：

　　1．法律適用不同。勞務派遣則適用《勞動合同法》，《勞動合同法》屬于社會法范疇，帶有一定的公法性質，更多體現(xiàn)對勞動者這一弱勢群體的關照，比如用工單位在具備法定退回條件時方可向勞務派遣單位退回勞動者，不得隨意退回；勞務外包適用《合同法》，更多崇尚當事人的意思自治，法無禁止即自由；

　　2．對勞動者的管理權限不同。勞務派遣中的勞動者，主要由用工單位直接管理，用工單位的各種規(guī)章制度適用于被派遣勞動者；勞務外包中，從事外包勞務的勞動者由承包人直接管理，發(fā)包人不得直接對其進行管理，發(fā)包人的各種規(guī)章制度也并不適用于從事外包勞務的勞動者，否則就相當于一只腳邁入了勞務派遣的門檻。對勞動者管理權限的不同，是勞務外包和勞務派遣最核心的區(qū)別，要想做到“真外包”，發(fā)包人必須切斷對從事外包勞務勞動者的直接管理，發(fā)包人的要求、指令最好直接下達給承包人在外包勞務現(xiàn)場指派的管理人員。

　　3．勞動風險的承擔不同。勞務派遣中的核心要素是勞動過程，勞務派遣單位對被派遣勞動者的工作結果不負責任，被派遣勞動者有可能“成事”，也可能“敗事”，成敗的風險由用工單位承擔；勞務外包中的核心要素是工作成果，發(fā)包人關注的是承包人交付的工作成果，至于承包人如何完成工作，發(fā)包人并不關心，承包人只有在工作成果符合約定時才能獲得相應的外包費用，從事外包勞務勞動者的勞動風險與發(fā)包人無關；

　　4．用工風險的承擔不同。勞務派遣作為一種勞動用工方式，用工單位系勞務派遣三方法律關系中的一方主體，需承擔一定的用工風險，比如勞務派遣單位違法給被派遣勞動者造成損害的，用工單位與勞務派遣單位需承擔連帶賠償責任；勞務外包中，承包人招用勞動者的用工風險與發(fā)包人無關，發(fā)包人與承包人自行承擔各自的用工風險，各自的用工風險完全隔離。

　　5．經營資質要求不同。勞務派遣單位必須是嚴格按照勞動合同法規(guī)定設立的、獲得勞務派遣行政許可的法人實體；勞務外包中的承包人一般都沒有特別的經營資質要求，除非有特別法的規(guī)定。

　　6．會計處理不同。在勞務派遣中，勞務派遣人員工資總額納入用工單位工資總額的統(tǒng)計范圍，具體包括用工單位負擔的基本工資、加班工資、績效工資以及各種津貼、補貼等，但不包括因使用勞務派遣人員而支付的管理費用和其他用工成本；在勞務外包活動中，承包人在發(fā)包人支付的外包費用中向從事勞務外包工作的勞動者支付勞動報酬，勞務外包費用不納入發(fā)包人的工資總額。

　　二、實踐中如何避免“假外包、真派遣”

　　雖然勞務派遣與勞務外包和存在諸多區(qū)別，但是在實踐中也存在一些容易相互混淆的情況，尤其是在駐場服務的勞務外包中，所謂駐場服務即業(yè)務承包單位將自己的員工派駐至業(yè)務發(fā)包單位以完成發(fā)包業(yè)務的運營模式。從表面上，這種駐場服務與勞務派遣極為相似，也是最容易被認定為“假外包、真派遣”的一種勞務外包模式。因此，在進行勞務外包尤其是駐場服務的勞務外包過程中，真正的勞務外包單位或承包單位，應該盡量規(guī)避用工風險，規(guī)范勞務外包用工操作，特別需要從以下幾個方面入手：

　　1、簽訂服務協(xié)議時的注意事項

　　第一，勞務外包單位與業(yè)務承包單位簽訂服務協(xié)議時，協(xié)議名稱上必須說明是勞務外包協(xié)議，避免采用人才派遣協(xié)議、勞務派遣協(xié)議等表述。勞務派遣協(xié)議是勞務派遣機構與用工單位就勞務派遣事項所達成的協(xié)議，除了明確勞務派遣機構與用工單位各自的權利義務之外，還涉及到眾多勞務派遣工切身利益的事項。與此不同的是，簽訂勞務外包協(xié)議、承攬協(xié)議時，雙方在遵守《民法通則》、《民事訴訟法》、《合同法》等法律法規(guī)的前提下，本著公平、平等、自愿、誠信等原則，約定雙方各自的權利義務，違約責任等事項。

　　第二、協(xié)議中明確標的以及結算方式，勞務外包協(xié)議需要標的為“事”，勞務派遣協(xié)議標的“人”。勞務外包協(xié)議需要明確費用結算方式是工作量而非服務時間。

　　第三，協(xié)議中明確對勞動者的管理責任主體。勞務外包協(xié)議可以要求承包單位遵守發(fā)包單位的安全管理要求以及規(guī)章制度，但是要說明勞動者的工作時間以及工作內容安排由承包單位自己負責。而在勞務派遣協(xié)議中，用工單位可以對勞務派遣機構與勞務派遣工的法律關系進行要求，即要求勞務派遣機構必須與勞務派遣工建立勞動關系，同時在勞務派遣協(xié)議中，用工單位可以約定對勞務派遣工享有直接的管理權。

　　2、管理方式設計時的注意事項

　　在勞務外包用工管理中，業(yè)務承包單位提供員工完成勞務外包單位發(fā)包的工作，并且對勞動者擁有管理權，與勞動者之間按照《勞動法》等勞動法律法規(guī)，簽訂正式有效的勞動合同，并承擔用人單位的全部職責與權利。業(yè)務發(fā)包單位為了保障服務質量，可以對業(yè)務承包單位的工作進行監(jiān)督，但是對于業(yè)務承包單位的工作人員不能進行直接的管理，更加不能把業(yè)務發(fā)包單位的規(guī)章制度直接適用于業(yè)務承包單位的工作人員。

　　3、薪酬管理中的注意事項

　　勞務外包單位將某些項目向外發(fā)包，與項目承接單位、業(yè)務人員之間涉及的費用即服務費。服務費一般是根據工作量以及工作成果來結算的，由業(yè)務發(fā)包單位直接交付給業(yè)務承包單位而非業(yè)務承包單位的工作人員，業(yè)務承包單位工作人員的工資則由業(yè)務承包單位承擔，堅決杜絕勞務派遣用工中常見的由用工單位發(fā)放工資的情形。

　　4、紀律管理中的注意事項

　　紀律管理乃是人力資源或人事管理中應該重視的課題之一，所謂紀律管理，就是在員工已違背了組織規(guī)則，或表現(xiàn)不良績效，而需要采取矯正行為。單位可以借助獎勵和懲戒的方式，來導正、塑造和強化員工的行為。在勞務外包業(yè)務中，對于勞務人員進行直接管理的單位為業(yè)務承包單位，因此，業(yè)務承包單位在與服務人員簽訂勞動合同時，就應該明確約定好本單位對員工的各項要求，尤其是員工外派駐點服務時需要遵守的紀律制度。而業(yè)務發(fā)包單位切記不可與勞務人員簽訂類似的紀律管理規(guī)定。

　　勞務派遣與勞務外包作為我國用工形式的一種“補充形式”，達到了用人單位勞動定員的精干高效，其有著能夠幫助用人單位降低用工成本、管理更加專業(yè)化等優(yōu)點。無論是勞務派遣還是勞務外包，在實際應用和實踐中都可能出現(xiàn)一些糾紛和問題，用人單位勞務派遣與勞務外包的法律風險關鍵在于防范，因此用人單位應以勞動法律法規(guī)為依據，清晰界定勞務派遣與勞務外包的含義，選擇合格、合適的勞務派遣單位與外包單位，積極主動的規(guī)避勞動合同管理中的風險因素，實現(xiàn)用人單位和諧勞動法律關系，只有這樣用人單位才能有效避免法律風險，真正達到為用人單位創(chuàng)造經濟效益的目標。

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